第一节 精神如何自觉？
精力征象学意义上的“自在”何谓？
施密特提出的是一个常常会让人不快，但是非常深切的真题目。宪法政治不但仅是制定结束一纸宪法就能运转的，面对宪制的仇敌时，它必须有力量保卫本身，不然宪法真的就只是一纸空文。那么，谁有才气保卫宪法？谁让它在危急时候有行动的才气？保卫宪法的力量如何不会再反噬宪法本身？这是一系列极其困难的题目，其困难性不但仅在于题目本身，还在于人们必须具有直面题目的勇气：自在主义的起点，仿佛是不那么自在主义的，处于没法用自在主义与否来描画的状况。初期的自在主义初创者们无疑具有这类勇气，他们的实际建构必须直面这些题目；但是到了20世纪，在自在主义政治已经运转很久以后，人们丧失了这类勇气，常常用对枝节题目的存眷，让本身获得品德满足感,却躲避了真正的题目地点，这会让自在堕入真正的危急。
以此为根本，施密特提出了拜托专政权的题目，这集合表现在他对《魏玛宪法》第四十八条<span class="mark" title="该条规定：“联邦大总统，对于联邦中某一邦，如不尽其遵循联邦宪法或联邦法律所规定之任务时，得用兵力强迫之。联邦大总统于德意志联邦内之大众安宁及次序，视为有被扰乱或风险时，为答复大众安宁及次序起见，得取需求之措置，需求时更得利用兵力，以求达此目标。联邦大总统得临时将本法一一四（人身自在）、一一五（寓所不受侵犯）、一一七（手札奥妙）、一一八（谈吐自在，特别是出版自在）、一二三（集会自在）、一二四（结社自在）及一五三条（私有财产）所规定之根基权力之全数或一部停止之。本条第一第二两项规定之措置。但此项措置得由联邦大总统或联邦国会之要求而废除之。其详细，另以联邦法律规定之。”（括号中的解释笔墨系笔者遵循施密特对该诸条目的总结所加）"> 的解释上。有人峻厉攻讦这一宪法条目，以为此中包含着对群众根基权力的侵犯与威胁，是宪法的自我否定。对此施密特回应道：“（这类攻讦）将真正意义上的宪法与统统个别的宪法法规等量齐观了……总统的拜托专政权旨在保卫大众安然和次序，亦即现行宪法。保卫宪法与保卫个别的宪法法规底子不是一回事，正如宪法的不容侵犯与个别宪法法规的不容侵犯不是一回事一样。如果统统个别的宪法法规乃至对非常权力来讲也是‘不容侵犯的’，那就会导致如许一个结果：为了保卫情势和相对意义上的宪法律而不去保卫实定和本色意义上的宪法。”<span class="mark" title="［德］卡尔·施密特：《宪法学说》，第125―126页。">
<span class="bold">2、施密特题目
<h3 class="j-chapter section" data-paragraphid="750785a4dbeb4875abdfd1018993b6cf_5">第一节 精力如何自发？</h3>
浅显法的根基特性之一是“王在法下”，欧陆国度在近代之前都有近似的法律次序。因为这类法律次序实际上是包含国王在内的诸多贵族相互之间博弈磨合均衡出来的成果，国王是博弈的局中人，当然在法之下；博弈局面的维续，以国王没有才气本色性地击败贵族为前提。但是到了近代以后，法国国王率先击败了本国贵族，“王在法下”的硬前提不再存在；其次序遂转为“王在法上”，法律不再是博弈均衡的成果，而是作为主权者的国王基于立法理性利用其立法意志的成果，作为最高行政长官的国王则从命该法律的束缚。反动后，国王的主权者位置被群众所替代，但是“主权者在法上”的次序逻辑不会窜改。
主权者的立法意志（严格说来，是制宪意义上的立法意志），所依凭的根基前提是共同体的自我认识的表达，即该共同体起首要答复“我是谁”这个题目，此中内含着对于一套代价体系的寻求，闪现为一种实体代价、实体自在，不然该共同体没法构成精力凝集力；在这个逻辑下，法律所保障的法度自在开端附属于实体自在。嗣后欧陆国度的政治史，就变成了通过反动争夺立法权的汗青，实体自在也在这个过程中不竭被重新定义。人们再也没法回到浅显法的状况了，因为那以共同体内部特定的、较为弥散化的权力漫衍布局为前提，而这跟着绝对主义国度的建立已不成逆地窜改了。厥后续成果就是，欧陆国度的自在与宪制，必然是通过建构理性表达的，而没法再以自生次序来表达；建构理性所能够带来的伤害，只能通过自生次序来获得被动束缚。所谓被动束缚，凡是表示为建构次序因其傲慢乃至傲慢，应战了作为本身保存前提的自生次序，乃至走向自我否定；失利后的再一次建构，会基于对此前汗青的深思而有着更多的自我节制，建构理性在此过程中走向成熟。如许一种过程必然会伴跟着庞大的本钱，但仿佛是个没法制止的运气。欧陆国度的政治建构不竭地被反动颠覆，反动对于新次序的建构又能够被再一次反动所颠覆；共同体的自我认识在此过程中不竭充分、重构。
施密特对此提出了一个引发很多争议的主张。他以为政治的底子在于共同体的自我定夺，定夺其所认准的保存体例，这个定夺通过制宪权而表达为宪法。施密特在此根本上辨别了作为同一团体的“宪法”（绝对的宪法）与作为详细细则的“宪法律”（相对的宪法）。对于宪法的保障，就是对于共同体所认准的自我保存体例的保障，它从底子上意味着对于“绝对的宪法”的保障，“宪法的不容侵犯并不料味着，统统个别的宪法律都不容侵犯；为了保护团体的宪法，有需求设置一个不成超越的停滞，但这类停滞并不及于统统个别的宪法法规。如果谁持相反的观点，就会堕入荒诞的地步，因为那样做的实际成果无异于将个别法律置于团体的政治存在情势之上，从而将非常状况的意义和目标完整倒置了”<span class="mark" title="［德］卡尔·施密特：《宪法学说》，刘锋译，上海群众出版社，2005年，第31页。关于绝对的“宪法”与相对的“宪法律”之别，拜见该书第3―24页。">。
中国汗青至此已经历了三轮半的大循环，构成中国的精力征象学活动，闪现为自在的不竭展开、不竭详细化的过程。过程中常常会有几次，但这本就是精力征象学活动的题中之义，乃至恰是它自我展开的体例。
施密特所说的拜托专政权，对谁在危急时候具有行动才气给出了答案。但是，这仍然没法制止行动者对宪法本身的反噬，也没法制止国度被局促民族主义所绑架。
是以，在最终究意义上来讲，对于宪法的保护，来自群众，来自社会，来自一个政治成熟的民族。所谓政治成熟，在于这个民族能够认识到自我与天下的内涵分歧性，从而在真正意义上了解本身的长远好处，并且以此作为判定普通国度好处的底子标准。这个民族需求通过自我教诲来逐步达到政治成熟，这会通过内、外两个路籽实现。就内部路子来讲，这个民族需求在与天下的深切来往中，活着界次序从安然、经济等多个层面对于国度主权的穿透中，逐步体味到自我与天下的内涵分歧性。就内部路子而言，这个民族的社会自构造才气需求获得充足的生长。倘若完善社会自构造才气，则一方面，这个民族会在社会各群体好处的高度分化中走上锋利的内部对抗，无从获得内涵同一性；另一方面，这个民族又会在对同一性的渴求，以及对一个能够处理统统题目的团体性计划的极度渴求中，走向民粹化，从而将宪法变成几页废纸。
民族在表里两个方向上的自我教诲，是个耐久的奇迹，毫不成能一蹴而就。特别是对于转型中的后发国度来讲，自我教诲的过程本身也需求在特定的宪制安排当中才气实在展开，这个宪制安排很能够会是一种具有过渡性、内涵具偶然候和方向指向性的根基法的框架。<span class="mark" title="二战后联邦德国的《德意志联邦共和国根基法》，在这方面能够给人非常大的开导。同时亦可拜见本书第六章第五节最后部分的会商。"> 它的过渡性，指向民族真正的自我制宪、自我立法。前文所述从当代的宪法制到当代的宪法典的变迁，只要在这个过程中才气够完成，所谓民族的精力自发，也只要在这个过程中才气够真正实现。对于中国如许一个超大范围国度，如许一个潜伏的天下汗青民族，这更不会是个轻松愉悦的过程。所谓中国当代转型的“汗青三峡”，其题中之义也必定包含着这个自我教诲的过程。
另一方面，它也表达为黑格尔意义上的自我认识，“只要当意志并不欲望任何别的的、外在的、陌生的东西（因为当它如许欲望的时候，它是依靠的），而只欲望它本身的时候――欲望那意志的时候，‘意志’才是自在的。绝对的‘意志’就是欲望成为自在的意志。本身欲望本身的‘意志’，乃是统统‘权力和任务’的根本”<span class="mark" title="［德］黑格尔：《汗青哲学》，第454页。">。只要如许，人类的精力才从以内部天下为参照系、被内部天下所决定，窜改成以自我为参照系，自主、自发。
用另一种体例来表达就是，自生次序是统统报酬次序的底子束缚前提，任何报酬的政治次序，亦即国度，对内势需求面对社会和市场的自生次序，对外则除了面对天下市场的自生次序，还要面对其他国度与本国的不竭博弈。博弈过程本身也是一个自生次序，它构成一些根基原则，报酬的政治次序不管在对内方面还是对外方面，都没法违背。但自生次序更多的是作为报酬次序的保存场域存在，它本身并不能主动地给呈实际的政治次序，后者需求有一种报酬建构的尽力。对国度的报酬建构通过制宪过程完成，而胜利的制宪有个前提，即该宪制共同体的自我认识应当获得实在体认与表达。只要如许，该宪法才气有序安设共同体内部的诸种要素，并帮忙共同体恰切了解它与内部天下的干系。
共同体的自我认识，必须通过制宪权的利用，落实为宪制国度如许一种法权情势；共同体所体认与寻求的代价，通过该种法权体系在平常活动中获得详细庇护。接踵而至的题目便是，倘若该法权体系本身遭到威胁，它该如何庇护本身？
是以，对于英美国度来讲，精力自发是在其浅显法持续演变的过程中，在其经济通过百姓个别而微观性地扩大到全天下的过程中，天然地闪现出来的；对于欧陆国度来讲，精力自发则需求通过一种特别的（常常闪现为暴力的）汗青过程与思辨过程才气闪现，表示为某种建构理性，这一特性在几近统统大陆国度都是一样的，也能够说是大陆国度的运气。<span class="mark" title="相干会商亦可拜见本书第五章第一节第三末节。">
在这个意义上，哈耶克式的自生次序，就如人类社会的汪洋大海，其凹凸起伏超出了大海中任何一个部分的志愿；而黑格尔式的自我认识，就像这个大海上的一艘航船，它必须从命大海的逻辑，但是航船若要普通行驶，一样要有本身内部的端方，而这个端方虽是报酬设立的，却又必须以对大海逻辑的了解为前提。没有航船，大海上的风波将自生自灭；有了航船，乘风破浪的英勇行动才付与风波以意义。自生次序与建构次序于此构成合题。
<span class="bold">1、哈耶克次序与黑格尔次序
哈耶克式的自生次序，与浅显法有着高度的亲和性，英美浅显法国度的政治逻辑更轻易适应自生次序。这个背景下所说的自在，依存于浅显法为人们所建立的笼统行动法则，它并不内蕴着对实体代价的特定承诺（对实体自在的寻求），而仅以无差别的法度公理为旨归；或者说实体自在附属于法律所保障的法度自在。
一方面，它承认哈耶克意义上的自生次序，“人类社会中存在着各种有序的布局，但它们是很多人的行动的产品，而不是人之设想的成果”<span class="mark" title="［英］弗里德里希·冯·哈耶克：《法律、立法与自在》第一卷，邓正来、张守东、李静冰译，中国大百科全书出版社，2000年，第56页。">。 也就是说，人类的自在没法纯理念性地存在，只要在一种合作次序当中才气详细地展开，但这个次序本身并不是人类设想所得，而是自生演变的成果；任何报酬的设想，都没法脱分开自生次序的束缚，并以其为前提。
这里所谓“自我”，并不是以本身为中间的“自我”，而是达到了深切的自我了解的“自我”，它深切了解到自我与天下的内涵分歧性。这类内涵分歧性就在于，自我活动于天下当中，天下是自我的存在前提，是汗青的不竭展开，它通过自我的活动而获得不竭充分。自我与天下的内涵分歧性，是特别性与遍及性的合题。倘若没有对于这类内涵分歧性的了解，则自我面对天下的时候会耐久地保持一种打劫的姿势，天下对于自我也会处在一种耐久的压抑状况，自我认识的内容将被打劫工具及压抑状况所定义，从而丧失真正的自我。但充满辩证意味的是，恰是如许一种打劫与压抑过程，导致了自我的异化及深思，对于内涵分歧性的了解才得以展开；不然精力永久处在寂死状况，没法停止严厉的思虑，没法实现自我认识真正的充分，自在也就成了一个纯粹理念性的东西，没法外化为人类的本质。